Blog

| Por: Jose H. Fung D. |

Como abogado, nuestra formación nos obliga, (aunque confieso que más pesa la convicción personal) a defender el respeto y exigibilidad de los derechos y obligaciones que se pactan dentro de un contrato. El respeto de principios fundamentales como la exigibilidad entre las partes de los acuerdos contractuales es uno de los pilares que ciertamente nos permiten vivir en sociedad, si no, solo basta con imaginar que pasaría si un individuo pudiera deshacer cualquier compromiso que hubiese contraído mediante contrato. Es por esto que la aplicación desmedida de normas que buscan proteger los intereses de los consumidores es tan peligrosa cuando se abusa de ellas.

La aplicación sin control de herramientas legales que permiten tachar los contratos de abusivos o restarles validez por acusarlos de “contratos de adhesión” son a la postre mecanismos bastante peligrosos en lo que a derechos y obligaciones se refiere. No puede existir un sano proceso comercial si no existe certeza de cumplimiento de la obligación.

Con esto en mente abordamos el tema del incremento del precio en los proyectos inmobiliarios, sopesando que nos referimos a aquellos incrementos válidos, pactados y previstos según dispone la Ley, en este caso el artículo 79 de la ley 45 de 31 de octubre de 2007 y el articulo 43 del decreto ejecutivo No. 46 de 23 de junio de 2009, aplicado en conjunto con la Resolución A-063 de 15 de Julio de 2015.

El aumento del precio, en la venta de un inmueble nuevo, es válido, la Ley permite que las partes, comprador (cliente o consumidor) y vendedor (promotor o agente económico) pacten, en ejercicio de la libre voluntad, bajo qué escenarios se puede producir un incremento en el precio de la unidad inmobiliaria. Tanto el artículo 79 de la Ley 45 como el artículo 43 del Decreto Ejecutivo No. 46 prevén esta posibilidad y al mismo tiempo le confieren a la Autoridad de Protección al Consumidor la facultad de “verificar” que los incrementos cobrados sean válidos, pero ¿qué exactamente es lo que la ACODECO verifica? 

En nuestra opinión, la ACODECO esta llamada por Ley a verificar dos cosas: una, que los incrementos sean exigibles, es decir que estén pactados entre las partes en cumplimiento de los requerimientos de Ley, requerimientos que se traducen en la información que debe contener el contrato: monto total a pagar, forma de pago, condiciones o factores que motivan el incremento, tope del incremento, cómo se probará el incremento, término para comunicar el mismo, y plazo para pagar el alza. El segundo elemento en que ACODECO interviene es en la verificación del incremento, es decir, que por facultad de Ley, ésta puede verificar la validez de los incrementos, lo que hace, revisando y constatando que el incremento se corresponda con factores que existan realmente y que en efecto estos tuvieran una incidencia real sobre el precio.

Dicho lo anterior, es más que aceptable que la Autoridad de Protección al Consumidor ejerza un control sobre la aplicación de los incrementos en el precio ya que es obvio que existen Promotores que no ejercen este derecho de la mejor forma y es correcto que se evite la aplicación de un alza cuando la misma no es tal, sin embargo, la gran mayoría de las Promotoras Inmobiliarias sufren incrementos validos en sus costos de construcción, incrementos que verdaderamente inciden en el precio final de la unidad inmueble. Defendemos la posición de esa gran mayoría que se puede ver afectada por la aplicación incorrecta de la facultad de supervisar de la ACODECO.

La Ley no discrimina factores que producen un alza. Esto significa que se deben aceptar como válidos todos aquellos supuestos previstos en el contrato que tengan el potencial de producir un incremento, en otras palabras, si, el contrato lo reconoce, ACODECO no puede rechazar la existencia de una determinada causa de incremento, no puede hacerlo porque la Ley no se lo permite. Sin embargo, es correcto afirmar, que la ACODECO sí tiene la facultad de revisar que los incrementos que se invoquen sean válidos, así lo dice la Ley, pero solo aquellos incrementos que se produzcan por aumento en costos de materiales de construcción, entonces: ¿Qué pasa cuando el incremento no corresponde a un aumento de materiales? La respuesta es simple: ACODECO no puede verificarlo y por tanto escapa de su competencia. Esto significa que si un aumento se produce de forma compleja por más de un factor de alza, ACODECO tendrá que segmentar y verificar solo el porcentaje que se corresponda con el aumento de materiales, y eso, siempre que la entidad cuente con un índice de precios, ya que si no lo tiene solo se podrá limitar a verificar la coherencia entre lo dicho en el contrato y lo que efectivamente se aplicó.

Prueba de lo dicho la podemos encontrar en la Resolución A-063 de 15 de Julio de 2015. Sabiéndose limitada en el ejercicio de la facultad de verificar porque no cuenta con índices de variación de productos, la Autoridad de Protección al Consumidor procedió a establecer un método de medición al que llamo “documental”, el cual no está previsto en la Ley. Como es sabido, la facultad reglamentaria no pude ir en contra de los instrumentos legales que pretende desarrollar de modo que esta resolución, en nuestra opinión, deviene en ilegal, al establecer un método que contraría el que la Ley directa y expresamente dispone.

A través de la Resolución A-063 de 15 de Julio de 2015 la ACODECO intenta suplir la deficiencia y al mismo tiempo ampliar su facultad para de esa forma vetar los incrementos que a su criterio no deban cobrarse atentando contra los derechos legítimos del Sector inmobiliario.

En conclusión, si ACODECO solo puede validar los incrementos que se originen en el aumento de materiales, no puede descartar y mucho menos invalidar los incrementos que se produzcan debido a la incidencia de otros factores naturales del segmento construcción como alzas de salarios, aumentos en los costos de financiamiento, costos por mejoras adicionales, mano de obra entre otros tantos que son válidos y reales y con potencial más que suficiente para encarecer una obra.  

En cuestionable y reprochable que la Autoridad de Protección al Consumidor impida coercitivamente, bajo la amenaza de multas recurrentes, el cobro de un alza que no reconoce como válida, simplemente porque no tiene facultad legal de verificarla. Mientras no se modifique la Ley, la ACODECO debe limitarse a hacer lo que la Ley le permite hacer que es respetar cualquier factor de alza que esté reconocido en el contrato, abstenerse de opinar sobre aquellos factores distintos al alza de materiales y verificar el incremento por aumento de materiales en base a un método de índices de variación que es el único mecanismo que la Ley reconoce.