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La competencia desleal de fuentes internas de la empresa

12 DE FEBRERO DE 2021

CUBIAS-FUNG-ABOGADOS - TATIANA OSTIA

| Por: Tatiana Ostia |

Sin duda, éste es un tema que muchos encontramos familiar, más si estamos al frente de una empresa, sin embargo, la tendencia es a pensar que se trata de la competencia que proviene de nuestros adversarios comerciales, sin embargo, en esta ocasión, nos referiremos a aquella competencia que nace del seno de nuestra propia organización. 

Lo primero a entender es que ninguna competencia que nazca de nuestro propio entorno corporativo o laboral será justa ya que nunca podrá ser legítima una competencia que se hace en base a nuestra propia información y con nuestros propios recursos. El centro de nuestra atención entonces, es aquella competencia que hacen, por una parte, nuestros propios empleados, gerentes y colaboradores o nuestros contratistas, sub contratistas o proveedores por otra. – Por supuesto que el objeto de esta aproximación al problema es concluir con sugerencias que nos ayuden a prevenirlo-.

Si aceptamos el hecho de que nuestros empleados manejan información de nuestra operación y que entre mayor rango tengan, más sensitiva será esa información, tendremos que aceptar entonces que cualquier empleado tiene el potencial de aprovecharse de esa información para competir en nuestra contra lo que se agrava aún más si la información compromete el flujo, la logística o la información con la que hemos logrado posicionar muestro producto o servicio, esfuerzo que inequívocamente ha implicado inversión de recursos, tiempo y dinero con el afán de lograr el valor de producto que tanto se anhela tener. 

Considerado y confirmado el riesgo, tenemos entonces que analizar las posibles fuentes de éste, en cuyo caso, nuestra experiencia profesional nos lleva a decir que son dos las fuentes de esa contingencia, por una parte la fuerza laboral y por otra nuestros proveedores, contratistas y sub contratistas, fuentes que según la naturaleza de nuestro negocio tendrán más relevancia una que otra, ya que por ejemplo, para una empresa de distribución de productos y representación, el riesgo en relación a sus empleados es mayor y más importante, mientras que para una empresa de servicios sus proveedores y contratistas representan igual o mayor riesgo que sus colaboradores, por tanto, en todos los casos, ambos segmentos deben atenderse.

¿Pero? Como se materializa el daño. 

Generalmente, nos limitamos a pensar que el uso de información relevante de forma no autorizada (para venderla o usarla en beneficio propio) es la manera en que se ejecuta la competencia desleal, sin embargo, existen varias formas en que un empleado o un contratista puede usar esa información en nuestra contra, veamos algunos ejemplos. 

Un empleado que conoce nuestros precios y sus márgenes puede fácilmente ofertar a sus clientes los mismos productos o servicios a precios más bajos con el ánimo de crear su propia clientela, igual lo haría por ejemplo un proveedor de sistemas que tenga acceso a la información contable, de facturación o de relación con los clientes,  esta práctica se conoce como “actos de desviación de clientela” ya que puede ocurrir que se haga en beneficio del mismo que usa la información o de un tercero a cambio de un beneficio económico ( como referencia piense que un proveedor de CRM o de una impresora fiscal generalmente tendrá acceso a su lista de clientes). Un sub contratista que conozca su organización puede fácilmente ofrecer mejor salario a un empleado de su empresa que para usted representa un activo humano valioso, a fin de lograr no solo que trabaje en su beneficio sino como fuente muy amplia de toda la información que ya hubiese adquirido, siendo entonces que nuestra empresa absorbió el costo del aprendizaje y otro se beneficiará de lo aprendido, esto se conoce como “actos de desorganización”. Así como estos existen muchos otros actos dolosos que implican una competencia desleal, como los actos de confusión, engaño, comparación, imitación que son medios que buscan concretar la ruptura contractual que tenemos con nuestros clientes a través de la comparación desfavorable de nuestros productos o servicios o su imitación.

A pesar que la Ley penaliza ciertos actos como estos, casi todos son enfocados en el uso no autorizado de información privilegiada, por eso una alternativa bastante eficaz es la prevención.

Si consideramos que no es viable restringir información a quien obligatoriamente tiene que conocerla, entonces, la prevención, a través de la promesa de sanción penal y económica se convierte en una excelente y efectiva herramienta para minimizar riesgos. La realidad es que a veces el mensaje que se envía a los empleados y proveedores de que se tiene conciencia plena de la posibilidad de que su información puede ser ilegalmente utilizada sirve para lograr un efecto disuasivo ya que ciertamente desestimula. Por otra parte, la promesa de una sanción penal y económica en caso de que nos enfrentemos a un empleado o a un proveedor que ejecute estos actos es más efectiva que la toma de acciones reparativas, es decir, la prevención funciona mejor que la reparación, ya que es muy probable que una sanción penal o una sanción económica no alcance para reparar un daño por fuga de información y a veces, aunque finalmente logremos una condena eso no significa que efectivamente podremos materializarla. 

Contar con una política de manejo de información y procedimientos estandarizados para la contratación de empleados y proveedores, es una acción necesaria que no debe omitirse en ninguna organización, más, si consideramos que la tecnología, las redes sociales y el manejo de información operan en nuestra contra. Contar con documentos formales de connotación legal que obliguen a un empleado a resarcir una capacitación o entrenamiento o a abstenerse de ciertas conductas so pena de sanciones legales y laborales o que fuercen a un contratista a resarcir los daños que ocasione si por culpa o dolo utiliza la información aprehendida en el ejercicio del servicio que nos presta, nos garantiza que de enfrentarnos a esta situación nuestro reclamo y nuestras acciones estarán debidamente sustentadas en una base contractual que no tendríamos si careciéramos de estos elementos de convicción que en sí mismos son generadores de un tipo de responsabilidad directa distinta a aquellos reclamos muchas veces inciertos que se sustentan en la responsabilidad extracontractual.

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