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| Por: José H. Fung D. |

Riesgo relacionado a Proveedores

Se podría pensar que un proveedor, para los efectos, es un simple contratista o sub contratista, sin embargo, su importancia se acentúa si consideramos el papel que éste puede jugar en la ejecución de una construcción. Para los fines prácticos, podemos decir, que existen dos tipos de proveedores (al menos de cara a la ejecución de la obra) estos son, proveedores de materiales, que no ejecutan trabajo alguno y aquellos que siendo contratistas o sub contratistas devienen en proveedores de bienes muebles como es el caso de los contratistas de suministro e instalación que realizan ambas labores.

La razón por la que hay que tratar a estos contratistas de forma independiente es precisamente por lo relativo a los bienes muebles que proveen, básicamente debido a que dichos bienes generalmente le pertenecen a alguien más que puede mantener derechos de dominio sobre estos y que podría ejecutar en caso de un impago, eso, por una parte, y por la otra, estaría la situación que se produce cuando el Dueño de la Obra ha adelantado sumas de dinero para que se adquieran bienes en beneficio de la construcción, bienes que muchas veces consisten en materia prima que requiere procesamiento, lo que implica que el Dueño puede estar suministrando los fondos para adquirir dichos materiales sin nunca tenerlos en posesión real ya sea porque el Sub Contratista los deposita en su Fábrica o Deposito  o porque siendo importados es el Contratista quien figura como destinatario de las mercancías, por lo tanto, es fácil entender que si el Dueño no controla la compra de los materiales se expone a perder su inversión ya sea debido a que el Contratista incumple o porque destina los materiales a otro proyecto y falla en reponerlos a tiempo para cumplir ante quien pagó por ellos. Ejemplos tenemos varios, pero los más emblemáticos se ubican en el suministro e instalación de mobiliario, vidrios, fachadas, elevadores, escaleras eléctricas, acabados, pisos, griferías entre muchos otros materiales destinados a formar parte de la construcción.

Aunque existen muchos riesgos asociados, – entre los que se podría mencionar aquellos relativos a la protección al consumidor en caso de garantías– el más importante sin duda es la falta de cumplimiento del contratista de suministro e instalación que provoca la pérdida económica del Dueño. Consideremos que un contratista no necesariamente recibe abonos para la ejecución de la obra, la mayoría cobra por avance (por supuesto, si el contratista cobra adelanto o no es una situación directamente consecuente con la negociación de los términos del contrato), excepto cuando se trata de obras en que los materiales son suministrados por el Dueño, situación en que el Contratista recibe pagos adelantados para adquirir materiales que se van descontando paulatinamente y proporcionalmente en cada factura por avance, tal como es el caso de ebanistería, acabados etc, situación que agrega un elemento de riesgo adicional al simple incumplimiento, y para entenderlo mejor, pongamos un ejemplo: Cuando se trata de un contrato de obra usual, el contratista cobra contra avance de modo que el riesgo de un impago lo asume el contratista o sub contratista, sin embargo cuando existe dinero pagado por adelantado, si el contratista no cumple, el Dueño no solo se afectará por el atraso sino por la pérdida que supone el dinero que no recuperará y si a eso le agregamos que el material que compró no existe entonces el perjuicio literalmente se multiplica

Dicho esto, queda claro que esta es una situación que degenera del contrato entre el Dueño y el Contratista y entre el Contratista con cualquier sub contratista, donde el perjuicio al final lo afronta de forma inevitable el Dueño.

Son usuales aquellas cláusulas que figuran en los contratos que implican renuncia del contratista o sub contratista al derecho de retención sobre los materiales o bienes suministrados, esto busca que, ante un rompimiento contractual, el contratista no pueda requerir los materiales de vuelta alegando propiedad sobre los mismos, sin embargo esta “renuncia” no surte efectos contra terceros de modo que para que sea efectiva quien debe renunciar al derecho de retención en el proveedor original del material puesto que si el Contratista o Sub Contratista compró a crédito, el proveedor original tendrá derecho a reclamo según lo dice el art. 1349 del Código Civil, al menos hasta por el monto que se le deba al contratista.

Al final, solo si el contrato prevé el derecho discrecional del Dueño a pagar con el crédito que pueda tener el Contratista a cualquier proveedor convertido en acreedor por mora podrá ralentizar el riesgo, pero solo si complementa esto con obligaciones adicionales sobre el Contratista de aportar evidencia de pago y/o finiquitos con cada uno de los proveedores antes de devolver el retenido o ejecutar el próximo pago.

Un incumplimiento de un contratista de suministro e instalación fácilmente le ocasionará al dueño una pérdida económica considerable no solo por el atraso sino por el valor de reposición de los materiales.

Riesgo por daño al Ambiente

Uno de los focos de riesgo más importantes es el asociado a las violaciones de las disposiciones ambientales, en principio porque la violación de una norma ambiental puede acarrear para el dueño del proyecto sanciones de tipo civil, administrativo y penal. La Ley 41 de 1998 es el pilar fundamental de la normativa aplicable al tema. El Titulo VIII, Capítulo I de la referida Ley, establece las obligaciones que toda persona debe cumplir con relación al cuidado del medio ambiente, incluso el artículo 105 de la norma, establece directamente la solidaridad entre quien genera un desecho peligroso y quien lo transporta. En la industria de la construcción existe otra fuente de obligaciones ambientales que emanan del Estudio de Impacto Ambiental el cual genera obligaciones, actos, omisiones y medidas de mitigación de daños y riesgos al ambiente que deben cumplirse y cuya inatención trae como consecuencia sanciones de tipo administrativa, y la posibilidad de resarcimiento civil además de procesamiento penal si la falta se tipifica como delito según el Código Penal. En el ámbito administrativo destaca el riesgo que enfrenta el Dueño de una paralización del proyecto debido al incumplimiento del estudio de impacto ambiental (EIA) así como la sanción administrativa correspondiente (artículo 15 de la Ley 41). 

Desde una perspectiva penal, cobra relevancia el hecho que Panamá cuenta con una tipificación amplia de los actos que pueden ser sancionados, alcanzando penas de prisión de 3 a 6 años. El Titulo XIII que trata sobre los “Delitos contra el Ambiente y el Ordenamiento Territorial” en su artículo 399 dispone que quien infringiendo las normas de protección del ambiente establecidas, destruya, extraiga, contamine o degrade recursos naturales, será sancionado con prisión” de hecho, la pena establecida se aumenta en un tercera parte si la industria o actividad funciona sin haber obtenido la respectiva autorización o aprobación de la autoridad competente, de modo que el incumplimiento del contratista o del sub contratista en casi cualquier tema relacionado a ambiente expone al Dueño del Proyecto a perdidas económicas debido a la responsabilidad civil que se genera, las multas que puede enfrentar y lo más grave a sanciones penales. 

Riesgos derivados de la Relación de Consumo: Usuarios finales y consumidores. 

La parte más relevante en cuanto a riesgos derivados de la relación de consumo se puede simplificar en aquellas que se originan de las condiciones de garantía, idoneidad del producto, tiempos de entrega y vicios ocultos. Aunque son varios conceptos, la teoría de cómo se traspasa la responsabilidad entre los distintos involucrados es bastante sencilla. Lo primero a comprender es que en estos casos, el Dueño o la Promotora es quien asume el rol frontal ya que están de primeros en la línea de contratación, puesto que son estos los que contratan directamente con el usuario final. Es importante que se considere que en el resto de los casos tratados aquí el actuario principal no necesariamente es el Dueño o Promotor y la afectación en forma de responsabilidad le llega por derivación mientras que en estos casos la responsabilidad es directa y puede nacer de actos del contratista y del sub contratista, por tanto, si queremos resarcimiento debemos asegurarnos de que tenemos la base contractual para ejercer una acción de regreso en contra de quien es responsable primario; para aclarar, un ejemplo: Un promotor inmobiliario que vende una unidad responde frente al comprador por la garantía de los muebles de cocina, por tanto, si estos presentan un defecto, será el promotor a quien se requerirá la reparación o cambio, sin embargo el Promotor no fabricó ni instaló los muebles, esto lo hizo el contratista o el sub contratista según fuera el caso, por tanto, el Promotor asume el costo frente al cliente y debe recurrir al Contratista o el Sub contratista para que le reembolse. Esto mismo aplica en cualquier tipo de situación en la que medien temas de garantía, idoneidad del producto, tiempos de entrega o vicios ocultos, situación que nos lleva a aclarar que no todos los asuntos relacionados con clientes aplican como relación de consumo y por tanto sujetos a la Ley 45 de 2007 que es mucho más amplia y coercitiva, pero para los efectos de responsabilidad y de acciones de regreso para  resarcimiento, la situación es la misma, por tanto, si el Dueño, no toma previsiones contractualmente, puede ocurrir que la responsabilidad que por Ley asume el Promotor sea mayor a la que contractualmente asumió el contratista y/o el sub contratista para con él, en cuyo caso el Dueño puede terminar asumiendo una obligación sin posibilidad de resarcimiento aun cuando lo correcto sea que deba obtenerlo

Riesgo Reputacional

Si consideramos que en la mayoría de los casos un proyecto está destinado, al menos en parte, a ser comercializado, entendemos de inmediato el peso que tiene la reputación en el éxito o fracaso de un desarrollo. Hoy día, la existencia de las redes sociales y los recursos tecnológicos de fácil uso y acceso, someten al Dueño, Desarrollador o Promotor a un escrutinio público constante en un entorno donde una mala imagen puede dar al traste con un proyecto y más grave aún puede llevar a la ruina a una empresa. Cualquier situación potencialmente riesgosa en tema de imagen debe atenderse con mucho cuidado, lo que no será posible si no existe un control total de las incidencias que influyan en esta. Es un tema complicado de entender y de controlar, sin embargo, no existe una empresa, que, situada correctamente en la realidad de la sociedad actual, no entienda la necesidad de controlar el riesgo reputacional. Manejar el riesgo de imagen y reputación no implica una subyugación irrestricta a la opinión que emana de la sociedad, implica realmente una gestión de riesgo que permita a la empresa, evitar que este se produzca, reconocer la situación, manejarla, y resolverla en el mejor beneficio de su imagen. Es incorrecto pensar que acceder a todo lo que una persona haga o diga es atender correctamente el problema, ya que ceder no necesariamente es evitar que el problema de imagen persista, de hecho puede empeorar por lo tanto la mejor manera de gestionar el riesgo reputacional es evitando que existan situaciones que afecten negativamente, en cuyo caso, si se toman medidas para resguardarse de riesgos laborales, penales, ambientales, protección al consumidor etc. se evitara la ocurrencia de contingencias generadoras de riesgo reputacional. 

Conclusiones-

Entonces, resulta obvio, que si el Dueño de una Obra, no se ocupa de asegurarse que todas las disposiciones que se pactan para protegerse de todas estas contingencias sean traspasadas a cada uno de los actores con los que interactúa se está exponiendo a asumir una responsabilidad que en el mejor de los casos será compartida;  disposiciones que deben enfocarse entonces, a prevenir la ocurrencia de situaciones que generen riesgos,  asegurar que si tales situaciones ocurren su causante este contractualmente obligado a hacerles frente y por supuesto que, de ser el caso, dicho causante este contractualmente obligado a resarcirle al Dueño, lo que nos lleva a mencionar que todas estas disposiciones contractuales deben diseñarse para que existan medios efectivos de cumplimiento ya que de poco servirá que un contratista o sub contratista esté contractualmente obligado a responder frente a un tercero o frente al Dueño si no tiene patrimonio que respalde esa obligación y es ahí donde entra la importancia de contar con una estructura contractual diseñada para que los avales y garantías de cumplimiento (fianzas, retenidos etc.) sean efectivos, lo que en el fondo implica nuevamente que dichas disposiciones existan en la relación contractual entre dueño y contratista y a su vez con cada sub contratista. La mejor forma de lograr este objetivo es la de imponer directamente al Contratista la obligación de pactar en sus contratos clausulas dispuestas para que este objetivo se cumpla. De hecho, esta no es una idea nueva ya que por ejemplo, la Convención del CAPAC-SUNTRACS ya contiene disposiciones que fomentan el uso de sub contratos en formato estandarizado para asegurar el cumplimiento de ciertas disposiciones.

Las contingencias que enfrenta un Promotor o hasta el mismo contratista que no pueden controlarse son muchas y muy variadas, sin embargo, el respeto de la línea contractual, sumado a buenos y fuertes contratos es una buena fórmula para prevenir y minimizar la ocurrencia de perjuicios.

1 La Ley 45 de 2007 regula todos los aspectos relativos a la Protección al Consumidor. En atención a lo dispuesto por esta ley los bienes muebles (entendiendo que bajo este concepto aplicarían los muebles de cocina, closets, grifería etc. cuentan con garantía (art. 42)) en cuyo caso el obligado primario es el proveedor. Vale anotar que en este caso el proveedor no es el contratista sino quien vende el inmueble. En caso de desperfectos o daños inherentes al inmueble aplica entonces el artículo 48 de la Ley 45 que regula los vicios ocultos. Recordemos que los daños en paredes, (rajaduras) en pisos (rajaduras, levantamiento o desprendimiento de baldosas, decoloración etc.) son tratado como vicios ocultos.