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| Por: José H. Fung D. |

Por una afortunada coincidencia, mi vida profesional me ha llevado a interactuar con el sector construcción, lo suficiente como para afianzar varios conceptos muy propios de la industria, incluyendo mucho trato con las distintas partes de la operación, lo que me ha granjeado bastante experiencia en lo que a la relación contractual se refiere.  

En este escrito me gustaría referirme específicamente a la línea contractual que se materializa entre el dueño de la obra, el contratista y el sub contratista, con el fin de hacer denotar la importancia de contar con los contratos adecuados que perfeccionen las distintas relaciones jurídicas que se originan, incluyendo las obligaciones y derechos que se traspasan cuando existen contratistas “adicionales”.

Una de las cosas que más llama la atención es la frecuencia con que se confunden los roles en la relación contractual, situación que se denota cuando las partes del contrato no están correctamente dispuestas en relación con la actividad que desarrollan, principalmente cuando no resulta  tan fácil identificar quien  ejerce  como  Dueño,

Promotor, Contratista, Sub Contratista, o Proveedor; situación que obviamente impide una correcta determinación de los focos de riesgo, principalmente, porque, si no entendemos bien el rol de todos los implicados,  Una de las cosas que más llama la atención es la frecuencia con que se confunden los roles en la relación contractual, situación que se denota cuando las partes del contrato no están correctamente dispuestas en relación con la actividad que desarrollan, principalmente cuando no resulta tan fácil identificar quien ejerce como Dueño, Promotor, Contratista, Sub Contratista, o Proveedor; situación que obviamente impide una correcta determinación de los focos de riesgo, principalmente, porque, si no entendemos bien el rol de todos los implicados,  malamente entenderemos de qué tipo de riesgos nos debemos preocupar. Tomemos nota que en un proyecto de construcción un mismo ente puede ejercer varios roles, situación que se complica más cuando es el dueño del proyecto el que asume roles contrapuestos en un mismo contrato. 

Es común, que se tienda a confundir, por ejemplo, al dueño de una finca con el promotor de un proyecto o al contratista principal con el sub contratista, proveedor etc. en cuyo caso también debemos contemplar la posibilidad de que se trate de empresas que formen parte de un mismo grupo económico.

Con independencia del tipo de contrato de que se trate, siempre existirá una contraprestación mutua entre el dueño del proyecto y su contratista principal, de modo que no importa si estamos frente a un contrato de obra, suministro, servicios etc. ya que lo que cambia es el objeto de la prestación, no así la existencia de ésta. Una vez que se contrata la ejecución de un proyecto, es usual, que parte de las obligaciones asumidas por el Contratista se sub contraten, de modo que no es raro que en una obra existan varios sub contratistas de distintas ramas, trabajando de forma simultánea, de hecho, muchos contratos incluyen regulaciones dispuestas para impartir orden en la manera en que todos estos sub contratistas funcionan para que los trabajos de uno no interfieran en los de otros, regulaciones que se tornan más estrictas si se trata de trabajos en secuencia donde la labor de uno depende de la conclusión de los trabajos de otro.

Dicho esto, resulta llamativo que muchos promotores y dueños de obra no presten atención a la manera en que el contratista principal contrata al sub contratista, de hecho, muchos piensan que al final la forma más sencilla es exigirle cumplimiento al Contratista Principal y dejar que éste se encargue de regular y controlar a los diferentes operarios de las labores sub contratadas, lo que a la postre resultará ser un grave error. 

Para entender en dónde está el riesgo cuando se descuida la contratación (formalidad) de los sub contratistas debemos comprender que el sector construcción tiene varias particularidades, entre las cuales, una de las más importantes, es el vínculo solidario que existe en unos casos (y puede llegar a existir en otros) entre el Dueño del Proyecto y el contratista, vinculo que por supuesto se extiende de la misma forma a los distintos subcontratistas.

Supongamos que el Dueño del proyecto, se ha esforzado en tener un contrato muy robusto que lo protege frente al contratista, y de paso da por hecho que al tener restringida la cesión y con eso la sub contratación ha asegurado el control, pero, qué ocurre si el contratista no ejerce el mismo cuidado a la hora de contratar con el sub contratista y por tanto falla en traspasar las mismas obligaciones que adquirió con el Dueño? Si nos esmeramos en que el Contratista pague a sus empleados y se mantenga paz y salvo con la Caja del Seguro Social de que sirve eso si éste a su vez no hace lo mismo con sus sub contratistas. Otro ejemplo importante vendría a ser el cumulo de obligaciones destinadas a la prevención de riesgos donde el “riesgo” se refiere a todas esas contingencias que afronta el dueño de la obra frente a las Autoridades Nacionales, municipales o frente a terceros. Faltas a las regulaciones ambientales, municipales, laborales y de responsabilidad civil traerán como consecuencia graves sanciones administrativas y/o económicas para el Dueño, y todas ellas pueden tener su origen en actos u omisiones del Contratista y sus sub contratistas.

Consideremos que de hecho existe una vinculación solidaria entre el Dueño de la Obra, el Contratista, y el Sub Contratista, con lo cual cualquier acción de reclamo pasará hasta llegar al Dueño si los anteriores no responden, excepción hecha de aquellas sanciones que recaen directamente sobre el Dueño y por las que responde directamente, aunque se trate de actos del contratista.  

Riesgo Laboral

En este aspecto, es bien conocido ya, que el dueño del proyecto, el contratista y los sub contratistas, por Ley, y conquistas sociales asumen solidariamente responsabilidades frente al trabajador, tenemos situaciones referentes a pago de salarios, riesgo profesional y seguridad ocupacional. El artículo 5  de la ley 67 de 30 de Octubre de 2015  establece la solidaridad entre el Promotor, el Contratista Principal y el Sub Contratista en cuanto al cumplimiento de las recomendaciones del oficial de Seguridad designado, incluso es responsabilidad compartida entre promotor y contratista principal (art. 12) facilitar las condiciones a los Oficiales designados. Otro caso interesante es la responsabilidad solidaria que existe entre Contratista y Sub Contratista frente a sus trabajadores en cuanto al pago de derechos. La Convención de CAPAC-SUNTRACS  (vigente) establece expresamente la solidaridad entre el Contratista Principal y el Sub Contratista de modo que en estos casos el riesgo para el Dueño se materializa en la posibilidad de una huelga por incumplimiento de la Constructora, por lo que podríamos decir que su afectación aunque directa proviene de relaciones contractuales de la que no es necesariamente parte, a pesar de esto, nada dice que un trabajador no pueda mediante un proceso laboral afectar los créditos del contratista y el sub contratista relacionados a las sumas que el Dueño o Promotor aún les adeude en concepto del contrato, de hecho, aunque suene extraño, es el Código Civil y no el Código de Trabajo, (art. 1349 del Código Civil) el que establece que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ejecutada alzadamente por el contratista, tienen acción contra el dueño pero solo hasta la cantidad que éste les adeude (al contratista).    

Riesgo por Responsabilidad Civil extracontractual.

Entendiendo que una falta de idoneidad es un problema que puede acarrear responsabilidad para el Dueño de la obra, se justifica qué éste se asegure de exigir a su contratista evidencia irrefutable de dicha idoneidad, siendo la certificación de la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura la prueba máxima que se le podrá exigir, sin embargo, ¿cómo se asegura el Dueño de que el contratista a su vez solo sub contrate a una empresa que cuenta con dicha idoneidad?; la única forma de hacerlo es a través de un control del sub contrato que finalmente se firme con aquel que resulte delegado para la ejecución de la obra accesoria o parcial. Si se considera que un trabajo hecho por alguien no idóneo se presume mal hecho y potencialmente generador de daños derivados de la culpa, de igual forma se presumirá que cualquier problema o defecto que éste presente se deberá a la impericia de quien lo ejecutó, queda claro que no podemos permitirnos que una persona no idónea ejecute cualquier tipo de trabajo dentro de nuestra obra, simplemente porque aunque el trabajo este correctamente hecho, y las causas de un daño obedezcan a factores no atribuibles, la falta de idoneidad de quien hizo el trabajo actuará en su contra y por supuesto en contra del Contratista principal y del Dueño por haber permitido que alguien sin idoneidad ejecutara la labor. Este tipo de situación es potencialmente generadora de responsabilidad civil y penal por conducta culposa.

Riesgos relacionados a las faltas relativas a la Permisologia

Otro aspecto que conlleva una potencial existencia de riesgo es el que se refiere al cumplimiento de la permisologia. En nuestro país la tramitación de los permisos de construcción, ocupación y relacionados es un tema complejo por decir lo menos, y parte de esa complejidad se debe a la existencia de múltiples normas que varían según el Municipio en que nos encontremos lo que implica diferentes Acuerdos Municipales. Tomando en cuenta que según el Acuerdo Municipal No. 116 de 1996 del Municipio de Panamá, toda construcción (concepto que abarca la realización de mejoras, adiciones, demoliciones, movimientos de tierra) requiere de un permiso por parte del Municipio; es relevante que se diga, que dicha autorización faculta para construir tanto al propietario del terreno como al constructor responsable (note que no es una frase alternativa) es decir que según una interpretación estricta éste es un permiso que se confiere a ambos, por lo tanto la consecuencia de su no obtención afecta a dichas partes en su conjunto. Otro aspecto relevante y que se ajusta mucho más al tema se refiere al hecho de que los planos constructivos están compuestos por varios segmentos que componen un “todo”, esto significa que existen dentro de éste otros planos que deben ser sometidos de forma independiente, de ahí la existencia de una ventanilla única a nivel de Municipio que resultó de la necesidad de centralizar el trámite para que todas las instancias administrativas reguladoras pudieran valorar los “planos en su conjunto”, pero, ¿ por qué resulta esto relevante? simplemente porque los requisitos de Ley exigen que cada sub plano (nos tomamos esta pequeña licencia con fines explicativos), según su naturaleza requiera de la validación del profesional idóneo de cada caso, esto significa, que los planos eléctricos, de plomería,  sistema contra incendios, etc. deben ser aprobados con intervención de cada uno de los sub contratistas que se abroguen la responsabilidad de dicha construcción / instalación, ergo, cualquier falencia o falla en obtener estos permisos repercutirá directamente en el proyecto y con eso se producirá inequívocamente una afectación al Dueño, ya sea por paralización o por sanción, en cuyo caso, la peor de las consecuencias será que se ordene la demolición de la Obra o parte de ella construida en contravención a los permisos aprobados o sin que estos se hubieren tramitado (art. 83 del Acuerdo Municipal No. 116 de 1996 ). Las sanciones también aplican para el propietario o constructor que ocupe una obra sin el correspondiente permiso, de hecho, el artículo 25 del Decreto Ejecutivo No. 23 de 16 de mayo de 2007 que reglamenta la Ley 6 de 1 de febrero de 2006 sanciona con multas que pueden alcanzar hasta el 1% del valor de la construcción a Propietarios, profesionales idóneos o empresas constructoras que ejecuten trabajos en contravención a las disposiciones legales vigentes. El Ingeniero Municipal, es, por delegación del alcalde, la autoridad que vela por el cumplimiento de la norma de construcción y de desarrollo urbano dentro del Municipio, es decir, será este funcionario el que con ayuda del juez de paz , ante una falta, suspenderá primero la obra y sancionará después a quien resulte responsable de los permisos en el proyecto, lo que a la postre resulta irrelevante para los efectos del daño – porque sin importar de quien sea la culpa-  si la obra se paraliza los perjuicios derivados para el Dueño son mayúsculos puesto que el avance se detiene pero no así los gastos financieros y de ejecución, sin contar con las contingencias que las entregas tardías pueden generar. Esto, sin mencionar la posibilidad de la existencia de una multa. Aunque los temas ambientales también aplican en lo que a permisologia se refiere son tratados por separado.

En la segunda parte de este articulo abordaremos el riesgo derivado de Proveedores, Daños al Ambiente, Relación de consumo, Reputación y Conclusiones.

1 Se trata de un contrato de obra a precio fijo.

2 En lo que a responsabilidad civil corresponde resulta innegable la vinculación que nace por el deber de cuidado que debe tener el Promotor o Dueño de una obra frente a daños ocasionados a terceros cuando por ejemplo comisiona una obra a un agente no idóneo y esta causa daños debido a su impericia en cuyo caso la responsabilidad nace de la negligencia siendo esta solo una de las posibles causas de responsabilidad.  

3 Esta no es una presunción de Ley. La impericia en un acto que materializa la culpa, por tanto, podría decirse que se trata de responsabilidad civil derivada de la culpa.

4 Conjunto de permisos necesarios para ejecutar una obra.

5 El Acuerdo Municipal No. 116 de 1996, ha sido modificado, adicionado o reglamentado por el Acuerdo Municipal No. 129 de 13 de agosto de 1996, Decreto de la Alcaldía de Panamá No. 182 de 20 de mayo de 1997, Decreto Municipal No. 456 de 23 de septiembre de 1998, Decreto Municipal No. 1930-A de 29 de septiembre de 2000), Acuerdo Municipal No. 70 de 21 de Mayo de 2002. También resulta aplicable el Decreto Ejecutivo No. 23 de 16 de Mayo de 20076 que reglamenta la Ley 6 de 1 de Febrero de 2006 sobre ordenamiento territorial.